Ação Civil Pública: ACP 2009.34.00.004764.6

Nota do Blog: Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público de Brasília contra o Ministério das Comunicações, pela postergação da implementação da audiodescrição na televisão brasileira.

Ação Civil Pública

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA VARA FEDERAL DE BRASÍLIA/DF

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pela Procuradora da República que esta subscreve, no exercício de suas atribuições constitucionais e legais, especialmente com respaldo no que dispõem os incisos II e III do art. 129 da Constituição da República, vem, perante, Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

contra a UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, representada por seu Procurador-Geral, com endereço funcional no SIG, Quadra 06, Lote 800, Departamento de Imprensa Nacional, 2º andar, Brasília/DF, CEP:70610460, Tel(61)4009-4630, com base nos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos.

1 – DOS FATOS

Foi instaurado na Procuradoria da República no Distrito Federal o procedimento administrativo n.º 1.16.000.000059/2009-29, destinado a apurar a prorrogação excessiva, pelo Ministério das Comunicações, do prazo para que as emissoras de televisão dêem início às transmissões com o uso dos recursos de acessibilidade para pessoas portadoras de deficiência sensorial, notadamente o recurso de áudio-descrição.

A áudio-descrição é um recurso de acessibilidade que consiste na descrição clara e objetiva das informações compreendidas visualmente, mas que não constem dos diálogos estabelecidos (expressões faciais e corporais, figurino, efeitos especiais, mudanças de tempo e espaço, leitura de títulos, créditos, etc). Este recurso permite que qualquer usuário, mesmo aquele que não pode ver, receba a informação contida na imagem ao mesmo tempo em que esta aparece, possibilitando apreciar integralmente a obra, seguir a trama e captar a subjetividade da narrativa da mesma forma que alguém que enxerga perfeitamente.

Este tipo de recurso é transmitido normalmente no segundo canal de áudio que, no caso dos aparelhos de televisão brasileiros, é aquele acionado pela tecla SAP (Programa Secundário de Áudio), o que permite que a opção pela utilização do serviço seja da pessoa usuária, não do sistema.

A obrigatoriedade de inclusão do recurso de áudio-descrição na programação televisiva deriva da Norma Complementar nº 01/2006, aprovada pela Portaria nº 310, do Ministério das Comunicações, em 27 de junho de 2006, que estabeleceu recursos de acessibilidade para pessoas portadoras de deficiência, a serem implantados pelos transmissores de serviço de radiodifusão de sons e imagens e retransmissores de televisão, conforme determinados critérios, prazos e penalidades.

Tal Norma Complementar previu a adoção dos recursos de áudio-descrição, legenda oculta (closed caption) e janela de libras, num prazo de dois anos a contar da publicação da norma, estabelecendo um cronograma progressivo da quantidade diária de programação que deveria ser transmitida com os referidos recursos, de tal modo que, a partir de 27 de junho de 2008, as emissoras de televisão estariam obrigadas a transmitir duas horas de sua programação com os recursos de acessibilidade adaptados a deficientes sensoriais. Ainda conforme o cronograma, somente após 11 anos (conforme item 7.1, h, da Norma Complementar nº 01/2006) é que as emissoras estariam obrigadas a transmitir a totalidade da programação com os referidos recursos.

A saga para a eliminação de barreiras na comunicação, a fim de se garantir aos portadores de deficiência sensorial os direitos à informação, à cultura e ao lazer (assegurados pela Constituição), começou com a edição da Lei 10.098/00, que materializou o direito à remoção de barreiras de comunicação para as pessoas com deficiência (arts. 17 e 19 [2]).

Posteriormente, no ano de 2004, a fim de regulamentar a Lei 10.098/00, foi editado o Decreto nº 5.296/04, que previa, na redação original de seu art. 53, que a ANATEL deveria regulamentar, no prazo de 12 meses a contar da data de publicação deste Decreto, os procedimentos a serem observados para implementação do plano de medidas técnicas previsto no art. 19 da Lei no 10.098, de 2000.

O art. 53 determinou também, em seu parágrafo segundo, que a regulamentação de que trata o caput deverá prever a utilização, entre outros, dos seguintes sistemas de reprodução das mensagens veiculadas para as pessoas portadoras de deficiência auditiva e visual: I – a subtitulação por meio de legenda oculta; II – a janela com intérprete de LIBRAS; e III – a descrição e narração em voz de cenas e imagens.

Em dezembro de 2005, foi editado o Decreto 5.645/05, alterando o Decreto nº 5.296/04, para fixar a competência do Ministério das Comunicações para expedição de norma complementar regulamentadora do art. 19 da Lei 10.098/00, bem como para determinar a expedição de tal norma no prazo de 120 dias a contar da publicação do referido Decreto.

Em seguida, o Ministério das Comunicações expediu a Portaria nº 476/05, a fim de promover Consulta Pública para receber sugestões sobre a minuta da Norma Complementar que regulamentaria a Lei 10.098/00 e estabeleceria os requisitos técnicos necessários para a promoção da acessibilidade aos deficientes sensoriais.

Ato contínuo, no início de 2006, o Ministério das Comunicações realizou audiência pública para discussão dos comentários recebidos naquela consulta, da qual participaram representantes das pessoas com deficiência, profissionais especializados e emissoras de televisão e seus representantes.

Finalmente, em 27 de junho de 2006, foi editada a Portaria nº 310/06, que aprovou a Norma Complementar nº 01/2006.

Referida norma, como já exposto, determinou que o início das transmissões com os recursos de acessibilidade inciar-se-ia no prazo de dois anos, o que daria tempo suficiente para que as empresas de televisão pudessem se adequar às exigências da norma e passassem a transmitir, inicialmente, duas horas diárias de programação com os recursos de acessibilidade de legenda oculta, janela de libras e áudio-descrição.

No entanto, a apenas um dia da entrada em vigor do início das obrigações impostas às emissoras, o Ministério das Comunicações editou nova Portaria (Portaria nº 403, de 27/06/2008), suspendendo por 30 dias a exigibilidade da adoção da áudio-descrição.

Frise-se, porém, que a edição da Portaria nº 403/08 ocorreu somente após o envio, pela ABERT – Associação Brasileira das Emissoras de Rádio e Televisão, de requerimento ao Ministério das Comunicações levantando "razões técnicas" a impossibilitar a imediata implementação da áudio-descrição e requerendo a modificação/prorrogação dos prazos estabelecidos pela Norma Complementar, numa tentativa de furtar-se ao cumprimento das obrigações por esta norma impostas. Tal requerimento, ressalte-se, foi protocolado em 28/05/2008, após o decurso de quase dois anos da edição da Norma Complementar nº 01/2006 e a apenas um mês do início da obrigatoriedade de adoção da áudio-descrição.

Após a análise do pedido da ABERT e discussão com os diversos setores interessados, o Ministério das Comunicações, em 30/07/2008, editou a Portaria 466/08, restabelecendo a obrigatoriedade da implantação do recurso de áudio-descrição e concedendo prazo de 90 dias para que as emissoras iniciassem as transmissões utilizando-se deste recurso.

Contudo, novo pedido de reconsideração foi apresentado pelas emissoras de televisão (ABERT e ABRA), em 01/09/2008.

E, para nossa total surpresa e decepção, em setembro de 2008, faltando apenas 2 semanas para o término do prazo de 90 dias estabelecido pela Portaria nº 466/2008, mais uma Portaria foi editada pelo Ministério das Comunicações (Portaria 661/2008), determinando a abertura de nova Consulta Pública – que terminou em 31 de janeiro de 2009 – sob o argumento de que haveria necessidade de se esclarecer algumas questões técnicas acerca da áudio-descrição.

Ademais, esta última Portaria previu também a realização de nova audiência pública, o que significa dizer que a obrigatoriedade do recurso de áudio-descrição pode ser postergada por mais tempo ainda, ferindo de morte o direito das pessoas com deficiência visual de ter o recurso da áudio-descrição imediatamente implementado na programação televisiva.

Ainda acerca desta consulta pública, cumpre-nos alertar para seu viés absolutamente protelatório. Vejamos.

Desde a abertura da consulta, este Parquet vem acessando o respectivo link no site do Ministério das Comunicações na internet, a fim de acompanhar as sugestões que ali deveriam ser feitas pelos interessados. Ocorre que o acesso a esta área do site esteve constantemente com problemas, apresentando mensagens de erros e de indisponibilidade.

Em contato mantido com membros do CONADE – Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência, soubemos que representantes da sociedade civil, bem como o próprio CONADE, também não conseguiram acesso ao referido link, ficando impossibilitados de apresentar suas contribuições.

Não bastasse isso, o prazo para a referida consulta pública encerrou-se em 31 de janeiro último e não há qualquer notícia de providências tomadas pelo Ministério das Comunicações. Não existe sequer processo físico para ser consultado no Ministério que contenha documentos acerca desta consulta pública!

Em outras palavras, a obrigatoriedade de adoção do recurso da áudio-descrição está suspensa por tempo indeterminado e há sinais claros de que o Ministério das Comunicações pretende deixar a situação assim pelo maior tempo possível.

Dessa forma, pode-se perceber claramente que, diversamente da consulta pública aberta em 2005, esta última teve fins meramente protelatórios, com o intuito de atender a interesses econômicos das empresas emissoras de televisão, que vêm tomando todas as medidas possíveis para adiar o cumprimento das obrigações impostas pela Norma Complementar nº 01/2006.

Ora, a conduta do Ministério das Comunicações é inaceitável.

Assim, considerando o tempo decorrido sem que a Norma Complementar nº 01/2006 tenha eficácia e o total desprezo e desrespeito, por parte da União, aos direitos já conquistados pelos deficientes visuais, pretende o Ministério Público, com a presente demanda, o reconhecimento da ilegalidade praticada e o seu saneamento, mediante o estabelecimento de prazo razoável e impostergável para início da eficácia dos dispositivos da Norma Complementar nº 01/2006 relativos à áudio-descrição, bem como mediante a imposição de obrigação de não-fazer à União, consistente em não mais praticar quaisquer atos administrativos que visem a adiar a adoção do recurso de áudio-descrição na programação televisiva.

2 – DO DIREITO

O inciso IV do art. 3º da Constituição Federal de 1988 estabelece, como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Visando, pois, a afastar do meio social as práticas discriminatórias sistematicamente adotadas anos a fio, diversas regras foram inseridas no texto constitucional, com o escopo principal de promover a integração dos grupos sociais historicamente excluídos, a fim de se construir, enfim, a sociedade justa e solidária a que alude o inciso I do já citado dispositivo.

É incontroverso que as pessoas portadoras de deficiência têm dificuldades adicionais para a vida em sociedade, seja em função de dificuldade de locomoção e de comunicação, seja por potencialidades especiais, não corriqueiramente aceitas no relacionamento social. Por esse motivo, são carentes de ações positivas da sociedade e do Estado para o pleno exercício dos direitos fundamentais.

A Constituição de 1988 foi sensível a essa problemática, prescrevendo diversas normas para a promoção da inclusão desses cidadãos, notadamente mediante a previsão de tratamento especial com o fim de alcançar a isonomia material.

Seja no âmbito de princípios e regras genéricas, seja através de normas específicas, a Constituição está repleta de preceitos relativos à inclusão da pessoa portadora de deficiência. Por exemplo, dentre os princípios fundamentais (estruturantes) concebeu-se o Brasil como uma República fundada na dignidade da pessoa humana e constituída para a redução das desigualdades sociais e a promoção do bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação (art. 1º, III e 3º, III e IV).

Por outro lado, como direito fundamental, consagrou-se o princípio da isonomia material (art. 5º, caput e inciso I), e como direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados (art. 6º, caput).

Já o art. 215 da Constituição preceitua que o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional. E o inciso XIV do art. 5ª da Carta Magna assegura a todos o acesso à informação.

Além disso, tamanhas são as dificuldades das pessoas com deficiência no Brasil, que a promoção de sua integração à vida comunitária consiste em um dos objetivos da Assistência Social (art. 203, IV).

Ainda na área social, determinou-se que lhes fosse prestado atendimento educacional inclusivo e instituídos programas de assistência integral de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos (art. 227, § 1º, II).

Constata-se, portanto, a nítida existência de um vetor constitucional de promoção, pelo poder público e pela sociedade, de ações visando à plena inclusão social da pessoa portadora de deficiência, ou seja, a sociedade mudando e adequando-se para que esse grupo não mais fique excluído por falta de acesso aos diversos direitos, desde o mais elementar, ir e vir, até a saúde, a educação, o trabalho, a cultura, o lazer e a informação.

Para dar efetividade à Constituição, porém, é necessária conduta ativa do Poder Público no intuito de diminuir as desigualdades e fomentar a inclusão dos grupos vulneráveis.

Com efeito, as pessoas com deficiência, que representam expressiva parcela da população brasileira e mundial, encontram, evidentemente, adicionais dificuldades para o exercício dos seus direitos mais básicos, como o direito à educação, cultura, lazer e informação. Impõe-se, pois, a adoção de políticas que, dando-lhes tratamento especial, propiciem igualdade material de condições para a vida em sociedade.

Do ponto de vista do ordenamento jurídico, não resta adotar qualquer atividade reguladora, já que a Lei 10.098/00 materializou o direito à remoção de barreiras de comunicação para as pessoas com deficiência (arts. 17 e 19), o Decreto nº 5.296/04 determinou de que forma essa garantia à acessibilidade se daria nos meios de comunicação e a Norma Complementar nº 01/2006 estabeleceu cronograma para efetivação das medidas de inclusão dos portadores de deficiência no que se refere à programação televisiva.

Ocorre que, não obstante as garantias legais existentes, na prática, os deficientes visuais continuam sem acesso à televisão.

Como vimos, embora o Ministério das Comunicações tenha editado a Norma Complementar 01/2006, este mesmo órgão vem, reiteradamente, suprimindo a eficácia dos dispositivos da norma no que tange ao recurso da áudio-descrição, mediante a edição de portarias que suspendem a observância dos prazos ali previstos e desobrigam as emissoras de dar início à programação com o recurso da áudio-descrição.

As sucessivas prorrogações administrativas da entrada em vigor da norma que impõe às emissoras de televisão a adequação ao uso de meios e recursos de acessibilidade para deficiente visuais (áudio-descrição) revelam o total descompromisso do Ministério das Comunicações com a concretização de direitos já conquistados pelas pessoas com deficiência. É dizer, aprova-se a norma, mas não se deseja dar efetividade a ela.

Ora, os direitos fundamentais, como cediço, são preceitos dotados de força normativa e aptos a produzir efeitos concretos independentemente de regramento ulterior. Nesse sentido, são os dizeres do art. 5º, § 1º, da Constituição Federal, ao dispor que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

No atual Estado Social e Democrático de Direito, a função fundamental da Administração Pública é a efetivação destes direitos fundamentais positivados. E tal efetivação dá-se por meio de políticas públicas, que podem ser definidas como um conjunto de ações governamentais, criadas pelo Poder Legislativo ou pela própria Administração, que visam a garantir a proteção de direitos individuais, focando-se na dignidade da pessoa humana, nas condições mínimas de existência.

Se, contudo, são descumpridas as normas que asseguram a concretização de direitos fundamentais (por definição, de aplicabilidade imediata) e cuja observância independe, no caso, de qualquer outra medida de intervenção normativa, cabe ao Ministério Público exigir a sua efetiva aplicação, confiando ao Poder Judiciário a tarefa de determiná-la, sob as cominações legais existentes.

Em outras palavras, ao Poder Judiciário cabe instrumentalizar a imposição da efetivação de políticas públicas que, na prática, se mostrarem ineficazes – como no presente caso, em que os órgãos estatais competentes descumprem seus encargos -, comprometendo, assim, a integridade de direitos e garantias individuais e coletivos.

Ressalte-se, entretanto, que no presente caso não se trata de impor uma obrigação à Administração com base tão somente em preceitos constitucionais gerais e abstratos, mas de exigir que o Ministério das Comunicações dê efetividade a norma infraconstitucional já existente (Norma Complementar nº 01/2006), cuja edição deu-se após ampla consulta pública e participação dos interessados.

Não haveria, pois, sequer que se discutir a possibilidade de ingerência do Judiciário nas políticas-públicas ou um eventual desrespeito ao princípio da separação de poderes, já que a decisão política de eliminar barreiras na comunicação a fim de garantir aos deficientes sensoriais o acesso à programação televisiva já foi tomada pelos Poderes Legislativo e Executivo, com a edição da Lei nº10.098/00, do Decreto nº 5.296/04 e da Norma Complementar nº 01/2006.

No entanto, ad argumentandum tantum, ainda que se tratasse de imposição, pelo Judiciário, de obrigação ao Executivo de elaborar novas políticas públicas a fim de dar efetividade a direitos fundamentais constitucionalmente previstos, caberia a intervenção do Judiciário.

Nesse sentido é a brilhante decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida nos autos da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45, in verbis:

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). Decisão: Trata-se de argüição de descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente da República, incidiu sobre o § 2º do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposição legislativa que se converteu na Lei nº 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes à elaboração da lei orçamentária anual de 2004. O dispositivo vetado possui o seguinte conteúdo material: "§ 2º Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza." O autor da presente ação constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde. Requisitei, ao Senhor Presidente da República, informações que por ele foram prestadas a fls. 93/144. Vale referir que o Senhor Presidente da República, logo após o veto parcial ora questionado nesta sede processual, veio a remeter, ao Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado na Lei nº 10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o § 2º do art. 59 da Lei nº 10.707/2003 (LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a qual incidira o veto executivo. Em virtude da mencionada iniciativa presidencial, que deu causa à instauração do concernente processo legislativo, sobreveio a edição da já referida Lei nº 10.777, de 24/11/2003, cujo art. 1º – modificando a própria Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei nº 10.707/2003) – supriu a omissão motivadora do ajuizamento da presente ação constitucional. Com o advento da mencionada Lei nº 10.777/2003, a Lei de Diretrizes Orçamentárias, editada para reger a elaboração da lei orçamentária de 2004, passou a ter, no ponto concernente à questionada omissão normativa, o seguinte conteúdo material: "Art. 1º O art. 59 da lei nº 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos: ‘Art.59. § 3º Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza. § 4º A demonstração da observância do limite mínimo previsto no § 3º deste artigo dar-se-á no encerramento do exercício financeiro de 2004.’ (NR)." (grifei) Cabe registrar, por necessário, que a regra legal resultante da edição da Lei nº 10.777/2003, ora em pleno vigor, reproduz, essencialmente, em seu conteúdo, o preceito, que, constante do § 2º do art. 59 da Lei nº 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo Senhor Presidente da República (fls. 23v.). Impende assinalar que a regra legal em questão – que culminou por colmatar a própria omissão normativa alegadamente descumpridora de preceito fundamental – entrou em vigor em 2003, para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaboração da lei orçamentária anual pertinente ao exercício financeiro de 2004. Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi inteiramente alcançado com a edição da Lei nº 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a finalidade específica de conferir efetividade à EC 29/2000, concebida para garantir, em bases adequadas – e sempre em benefício da população deste País – recursos financeiros mínimos a serem necessariamente aplicados nas ações e serviços públicos de saúde. Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situação de prejudicialidade da presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República. Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional: "DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO – MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. – O desrespeito à Constituição – O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. – Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. – A – A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental." (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte – que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política "não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à "reserva do possível" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais", p. 245-246, 2002, Renovar): "Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível." (grifei) Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do possível", ao processo de concretização dos direitos de segunda geração – de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos. Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris): "A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado ‘livre espaço de conformação’ (…). Num sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (…). Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça social. A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (…) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais." (grifei) Todas as considerações que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto à sua pertinência, em face da própria natureza constitucional da controvérsia jurídica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnação a ato emanado do Senhor Presidente da República, de que poderia resultar grave comprometimento, na área da saúde pública, da execução de política governamental decorrente de decisão vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional nº 29/2000. Ocorre, no entanto, como precedentemente já enfatizado no início desta decisão, que se registrou, na espécie, situação configuradora de prejudicialidade da presente argüição de descumprimento de preceito fundamental. A inviabilidade da presente argüição de descumprimento, em decorrência da razão ora mencionada, impõe uma observação final: no desempenho dos poderes processuais de que dispõe, assiste, ao Ministro-Relator, competência plena para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em conseqüência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar. Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuições do Relator, a competência para negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, estranhos à competência desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175). Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Cabe enfatizar, por necessário, que esse entendimento jurisprudencial é também aplicável aos processos de controle normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer que seja a sua modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD – ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como já assentou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro "não subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar – enquanto responsável pela ordenação e direção do processo (RISTF, art. 21, I) – o controle prévio dos requisitos formais da fiscalização normativa abstrata (…)" (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, julgo prejudicada a presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto. Arquivem-se os presentes autos. (ADPF 45 MC / DF – DISTRITO FEDERAL – MEDIDA CAUTELAR EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – Relator(a): Min. CELSO DE MELLO – Julgamento: 29/04/2004)

Lembramos, mais um vez, contudo, que, no caso em comento, os direitos dos deficientes sensoriais já foram objeto de regulamentação infraconstitucional, notadamente de norma específica, que previu prazos e formas para que fossem efetivamente implantados (obrigatoriedade de adoção dos recursos de áudio-descrição, closed caption e janela de libras na programação televisiva conforme cronograma da Norma Complementar nº 01/2006).

Portanto, o que se tem, in casu, não é inexistência dos meios para o exercício de direitos constitucionalmente assegurados, mas a negação sistemática, pela própria Administração, do exercício destes direitos pelos meios já disponíveis, previstos no ordenamento brasileiro, situação que se afigura muito mais grave.

Não é possível que se permita a retirada, sucessivas vezes, da eficácia de uma norma que já regulamentou a fruição de direitos constitucionalmente consagrados dos deficientes sensoriais a informação, cultura e lazer.

A recusa do Ministério das Comunicações em adotar uma atitude de cobrança revela que, na sua balança, pesam mais os interesses comerciais das corporações de televisão brasileiras do que os direitos de cerca de 4 milhões de brasileiros (conforme censo IBGE de 2000), para os quais a TV é, sem dúvida, importantíssimo meio de comunicação e, para muitos, único meio de lazer.

Ora, toda e qualquer norma jurídica é criada no intuito de lograr eficácia. É inaceitável, pois, que se prorrogue, sine die, a obrigação a ser impostas às emissoras de televisão, sobretudo se se considerar que o tema está em discussão, no âmbito do Poder Executivo, desde o ano de 2005.

A esse respeito, cumpre-nos esclarecer que a consulta pública que antecedeu a edição da Norma Complementar nº 01/2006, como se pode ver pelos documentos anexos, contou com a participação de vários interessados, notadamente de diversas emissoras de televisão e suas associações, que, já à época, tiveram a oportunidade de levantar questões que agora voltaram a ser tema da nova consulta pública realizada pelo Ministério das Comunicações (Portaria 661/2008).

E, não obstante todos os argumentos apresentados já naquela primeira ocasião pelas emissoras de TV, o Ministério das Comunicações, de posse dos subsídios técnicos, jurídicos e econômicos que julgou necessários e suficientes, fornecidos pelos representantes das pessoas com deficiência, pelos profissionais especializados e pelas emissoras de televisão e seus representantes, editou a Portaria nº 310/06, que aprovou a Norma Complementar nº 01/2006.

Vê-se, outrossim, que o cronograma para implementação dos recursos de acessibilidade aprovado foi muito mais extenso e benéfico às emissoras do que aquele previsto inicialmente no projeto da referida norma, dando àquelas empresas o prazo de dois anos para que se adaptassem e passassem a veicular, inicialmente, apenas duas horas de programação diária com os recursos de acessibilidade.

Percebe-se, dessa forma, que a edição da Portaria 661/2008, ao trazer novamente à discussão questões já amplamente debatidas, tem intuito tão somente protelatório, protegendo, mais uma vez, os interesses econômicos das companhias de televisão e negando aos deficientes visuais a fruição de direitos já conquistados.

Ora, permitir a continuidade da edição de atos, pelo Ministério das Comunicações, que suspendam sistematicamente a aplicação da referida Norma Complementar equivale, na prática, a negar eficácia aos próprios dispositivos constitucionais tal norma veio regulamentar.

E não só dos dispositivos constitucionais é que se retira, de forma transversa, a eficácia, mas também do próprio Decreto 5.296/04, que impôs, em sua alteração de 2005, prazo de 120 dias para que o Ministério das Comunicações regulamentasse o art. 19 da Lei 10.098/00, prazo este que, na prática, vem sendo descumprido, já que não há sequer previsão de quando a áudio-descrição tornar-se-á obrigatória, pois, teoricamente, poderia o Ministério das Comunicações editar dezenas – ou centenas – de portarias suspendendo os prazos estabelecidos em 2006 e deixando, na prática, o art. 19 da Lei 10.098/00 sem a regulamentação devida.

Não se pode permitir que a Norma Complementar nº 01/2006, no que tange à áudio-descrição, seja tão somente uma legislação simbólica, numa das concepções do termo conforme lição de Marcelo Neves: a legislação simbólica também pode "servir para adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios. Nesse caso, as divergências entre grupos políticos não são resolvidas por meio do ato legislativo, que, porém, será aprovado consensualmente pelas partes envolvidas, exatamente porque está presente a perspectiva da ineficácia da respectiva lei. O acordo não se funda então no conteúdo do diploma normativo, mas sim na transferência da solução do conflito para um futuro indeterminado". E conclui "abranda-se um conflito político interno através de uma lei aparentemente progressista, que satisfazia ambos os partidos, transferindo-se para um futuro indeterminado a solução do conflito social subjacente"[3].

Nossa Carta Magna é de 1988. A Lei 10.098 é de 2000 e a Norma Complementar nº 01/2006 já foi aprovada há quase três anos!

E, durante todo este tempo, os deficientes visuais vêm esperando e lutando pela garantia de seus direitos, mas continuam vivendo à margem da cultura e da informação, quando não de uma das únicas formas de lazer de que poderiam dispor, para que se preservem interesses das grandes corporações de televisão. Assim, pergunta-se: por quanto tempo mais se permitirá tal absurdo? Deverão os deficientes visuais esperar mais outra década – pela implantação do modelo de televisão digital ou de outra inovação tecnológica que se venha a reclamar – para, só então, poder exercer seu direito de acesso à programação televisiva? Evidente que não.

O que urge perceber é que sempre haverá uma justificativa das emissoras de televisão a embasar pedidos de suspensão da obrigatoriedade de implantação dos novos recursos, afinal isto implica gastos e investimentos. E é, inclusive, extremamente razoável supor que as emissoras não vejam possibilidades de obtenção de lucro advinda do novo público a quem os recursos de acessibilidade beneficiariam, pois, do contrário, arcariam com gastos necessários à implantação da áudio-descrição sem que sequer houvesse uma norma jurídica impositiva de tal obrigação.

Impende frisar, no entanto, que, ao contrário do que pensa o senso comum, as emissoras de televisão não são "proprietárias" dos canais em que operam. São, na verdade, concessionárias do serviço público federal de radiodifusão de sons e imagens[4], e, como tal, estão sujeitas às normas de direito público que regulam este setor da ordem social.

Justifica-se o regime jurídico de direito público porque, diversamente do que acontece nas mídias escritas, as emissoras de rádio e TV operam um bem público escasso: o espectro de ondas eletromagnéticas por onde se propagam os sons e as imagens.

Trata-se de um bem público de interesse de todos os brasileiros, pois, somente por intermédio da televisão e do rádio, é possível a plena circulação de idéias no país. A imprensa escrita, como se sabe, não alcança número tão expressivo de cidadãos, e a Internet, espaço democrático, quase anárquico, de comunicação global, ainda tem um universo de usuários muito restrito.

Dessa forma, cabe a estas concessionárias de serviço público fornecerem um serviço que atenda a toda a população brasileira, conforme as normas impostas pelo Poder Público, dentre as quais a Norma Complementar nº 01/2006. Não há mais, portanto, que se discutir se a adoção de recursos de acessibilidade a deficientes sensoriais implicará custos para as emissoras. Isso já foi amplamente analisado e discutido. Há, sim, que se garantir a inclusão de todos os cidadãos brasileiros no sistema de telecomunicações, fazendo-se valer, na prática, os direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.

Assim é que a substituição do modelo analógico pelo digital ou os custos para adoção do recurso de áudio-descrição (principais argumentos das emissoras de TV para a recusa) não podem constituir óbices passíveis de justificar o alijamento dos deficientes visuais do acesso a esse bem público tão importante em nossa sociedade, fonte de informação, cultura e entretenimento, a que todos os brasileiros, sem discriminação, têm direito.

Hoje invoca-se a substituição do modelo analógico pelo digital como argumento para o adiamento da obrigação de adoção da áudio-descrição. E é provável que, em alguns anos, novas tecnologias surjam a substituir este novo modelo, e assim sucessivamente, como tem ocorrido em todas as áreas da sociedade, da medicina à educação, dos esportes aos meios de comunicação, e, portanto, novos argumentos apareçam a fim de justificar – a cada vez – a suposta impossibilidade de adoção das medidas inclusivas em debate.

Se, atualmente, o modelo predominante é o analógico, e se, para tal modelo, já se faz obrigatória a veiculação de programas com o recurso da áudio-descrição, despiciendo discutir se vale a pena ou não esperar a substituição pelo novo sistema de transmissão.

Ademais, com relação aos custos para adoção deste recurso, é fato incontroverso que, com o início das transmissões com áudio-descrição, e o conseqüente crescimento do público com acesso a programas de informação e entretenimento, surgirá um novo mercado consumidor, o que pode beneficiar as emissoras, gerando novas receitas advindas de propaganda comercial.

Em resumo, o direito dos deficientes visuais de terem acesso a programas de televisão está posto, cabendo, pois, ao Judiciário, garantir a sua concretização, a fim de impedir que os dispositivos constitucionais e legais se tornem letras mortas.

Impõe-se, in casu, a atuação do Poder Judiciário para coibir as ilegalidades perpetradas pelo Ministério das Comunicações, e apontar o caminho correto da atividade do Estado, já que os atos administrativos consistentes na edição de sucessivas portarias, pelo Ministério das Comunicações, que suspendem a imediata aplicação dos dispositivos da Norma Complementar nº 01/2006 relativos à áudio-descrição, estão, na verdade, negando a fruição do direito ao acesso ao meio de comunicação mais popular do país – a televisão – a milhões de deficientes visuais, tudo baseado em argumentos falaciosos, que servem tão somente ao interesse econômico das empresas de televisão.

A presente ação busca, pois, tutelar a igualdade e a dignidade dos portadores de deficiência visual e de todos os demais telespectadores brasileiros que possam beneficiar-se do recurso da áudio-descrição, tais como as pessoas com deficiência intelectual, disléxicos e idosos.

3 – DO PEDIDO LIMINAR

É inqüestionável a relevância dos fundamentos invocados na presente demanda, uma vez que os direitos à informação, ao lazer e à cultura das pessoas com deficiência são reconhecidos expressamente pela Constituição de 1988, e a forma de exercício destes direitos, no que concerne à acessibilidade aos meios de comunicação – notadamente a televisão – está prevista na Norma Complementar nº 01/2006.

Ocorre que, em razão das diversas portarias expedidas pelo Ministério das Comunicações, verifica-se que o direito público subjetivo das pessoas com deficiência está sendo violado diariamente, impondo-se a antecipação do provimento final exatamente com vistas a fazer cessar essa constante e irreparável lesão.

De igual forma, o receio de ineficácia do provimento final, consistente no periculum in mora, é patente, porquanto o Ministério das Comunicações já deu sinais claros de que não adotará postura que garanta a imediata adoção do recurso de áudio-descrição pelas emissoras de televisão.

Ora, os direitos dos portadores de deficiência visual estão postos e devem ser garantidos, e o meio de que hoje se dispõe para efetivá-los, no que concerne à inclusão destas pessoas nos meios de comunicação televisivos, é a Norma Complementar nº 01/2006, que, como exposto, vem tendo sua eficácia negada em razão das sucessivas edições de atos suspensivos pelo Ministério das Comunicações.

Para esses brasileiros, apenas a concessão do provimento jurisdicional antecipado servirá para proteger, de modo efetivo, os direitos de que são titulares. A outra opção – aguardar talvez anos até a prolação da sentença definitiva – importaria em admitir que os direitos fundamentais invioláveis aqui invocados podem continuar a ser violados até final decisão judicial, o que é rematado absurdo.

4 – DOS PEDIDOS

"Ex positis", o Ministério Público Federal requer o recebimento e a autuação da presente, com os documentos que a instruem, e a citação da União para que responda à presente ação, sob pena de revelia e confissão, julgando-se totalmente procedentes os pedidos abaixo formulados:

a) presentes os pressupostos autorizadores da concessão da medida liminar, previstos no § 3º, do art. 461, do CPC, requer o Ministério Público Federal a concessão de medida antecipatória, a fim de determinar à União que faça cumprir, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da concessão da liminar, o cronograma constante do item 7.1 da Norma Complementar nº 01/2006, no que se refere ao recurso da áudio-descrição, permitindo-se, assim, a entrada em vigor da referida norma.

b) requer, outrossim, ao final, seja condenada a União em obrigação de não fazer, consistente na proibição de publicar novos atos normativos que visem a suspender a obrigatoriedade de adoção do recurso da áudio-descrição pelas pessoas jurídicas constantes dos itens 4.1 e 4.2 da Norma Complementar nº 01/2006, ainda que sobrevenha a modificação do modelo de transmissão de TV atualmente vigente.

Embora o mérito da demanda consista basicamente em questões de direito, o Ministério Público Federal protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito, a serem especificadas futuramente, caso se mostrem necessárias.

Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Brasília, 10 de fevereiro de 2009.

LUCIANA LOUREIRO OLIVEIRA

Procuradora da República

Anexo: Procedimento Administrativo nº 1.16.000.000059/2009-29

Principais documentos constantes do P.A. nº 1.16.000.000059/2009-29:

Fls. 02/03 – Ofício nº 1005/2008/PFDC/MPF-GPC

Fls. 05/156 – Apenso XVIII ao P.A. PGR/MPF nº 1.00.000.000893/2005-51 (ref. Regulamentação do art. 53 do Decreto 5.296/04)

Fls. 39/41 – Ofício nº 035/2005/ASS/DEOC/SC, do Ministério das Comunicações, informando sobre a reunião realizada em 04/10/2005 e a edição da Portaria nº 476/2005, que determinou a abertura de consulta pública

Fl. 42 – Portaria nº 476/2005

Fls. 44/48 – Ofício nº 1377/2005/SDH-SG/PR e Nota Técnica nº 16/CORDE/SDH/PR, com sugestões para ampliação do prazo da consulta pública

Fls. 59/62 – Ata da reunião realizada no Ministério das Comunicações em 04/10/2005 (anterior à consulta pública)

Fls. 74/79 – Correspondências acerca da prorrogação do prazo previsto no art. 53 do Decreto nº 5.296/2004, a fim de alterar a competência para regulamentação do referido diploma legal

Fls. 103/109 – Portaria nº 310/2006

Fls. 125/125v – Ofício nº 226/2008/PFDC/MPF – GPC, enviado ao Ministério das Comunicações após a edição da Portaria nº 403/2008, sugerindo prazo máximo de 90 dias para que as emissoras se adequassem às regras da Norma Complementar nº 01/2006

Fl. 132 – Portaria nº 466/2008, que concedeu prazo de 90 dias para que as emissoras passassem a veicular programação com recurso da áudio-descrição

Fls. 137/140 – Ofício nº 327/2008/CONADE/SEDH/PR, encaminhado à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, solicitando providências em razão da publicação da Portaria nº 661/2008 do Ministério das Comunicações

Fls. 144/146 – Correspondência do Sr. Paulo Romeu Filho acerca da publicação da Portaria nº 661/2008 do Ministério das Comunicações

Fls. 159/183 – Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 160-9, proposta pelo CVI-Brasil e Pela Federação Brasileira das Associações de Síndrome de Down

Fls. 189/412 – Cópia do Processo nº 53000.022381/2008-18, do Ministério das Comunicações, aberto em razão das considerações encaminhadas pela ABERT, que resultou na publicação da Portaria nº 661/2008 e na conseqüente abertura da segunda consulta pública

Fls. 190/224 – Requerimento da ABERT

Fls. 226/255 – Comentários do grupo TVACESSÍVEL acerca das considerações da ABERT

Fls. 256/261 – Resposta da ABERT

Fls. 285/288 – Relatório Técnico do Ministério das Comunicações

Fls. 290/296 – Considerações da ABERT acerca da reunião de 23/07/2008

Fls. 297/300 – Ata da reunião de 23/07/2008

Fls. 301/303 – Novas considerações da ABERT

Fls. 306/307 – Portaria nº 466/2008

Fls. 312/323 – Pedido de Reconsideração da ABERT e da ABRA

Fls. 352/370 – Consulta formulada pela ABERT

Fls. 374/405 – Parecer/MC/CONJUR/MBH/Nº 2374-1.01/2008

Fls. 406/407 – Portaria nº 661/2008

Fl. 421 – Correspondência eletrônica encaminhada pelo CONADE ao Ministério das Comunicações, relativa à impossibilidade de acesso ao link da consulta pública de 2008/2009 no site do Ministério

Fls. 422/425 – Uma das sugestões à consulta pública de 2008/2009 que não puderam ser apresentadas no site do Ministério das Comunicações

Apenso I (vols. I e II) ao P.A. nº 1.16.000.000059/2009-29: cópia dos autos do Processo nº 53000.05443/2005-08, do Ministério das Comunicações, relativo à consulta pública realizada em 2005, dos quais constam diversas contribuições e discussões anteriores à aprovação da Norma Complementar nº 01/2006

[1] Norma Complementar nº 01/2006:

5.1 A programação veiculada pelas estações transmissoras ou retransmissoras dos serviços de radiodifusão de sons e imagens deverá conter:

(…)

b) Audiodescrição, em língua Portuguesa, devendo ser transmitida através do Programa Secundário de Áudio (SAP), sempre que o programa for exclusivamente falado em Português; e

c) Dublagem, em Língua Portuguesa, dos programas veiculados em língua estrangeira, no todo ou em parte, devendo ser transmitida através do Programa Secundário de Áudio (SAP) juntamente com a audiodescrição definida na alínea b, de modo a permitir a compreensão dos diálogos e conteúdos audiovisuais por pessoas com deficiência visual e pessoas que não consigam ou não tenham fluência para leitura das legendas de tradução.

7.1 Os recursos de acessibilidade objeto desta Norma deverão ser veiculados na programação exibida pelas pessoas jurídicas que detenham concessão para explorar o serviço de radiodifusão de sons e imagens e pelas pessoas jurídicas que detenham permissão ou autorização para explorar o serviço de retransmissão de televisão, ancilar do serviço de radiodifusão de sons e imagens, de acordo com o seguinte cronograma:

a) no mínimo, uma hora, na programação veiculada no horário compreendido entre 8 (oito) e 14 (quatorze) horas, e uma hora na programação veiculada no horário compreendido entre 20 (vinte) e 2 (duas) horas, dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) meses, contados a partir da data de publicação desta Norma;

[2] Art. 17. O Poder Público promoverá a eliminação de barreiras na comunicação e estabelecerá mecanismos e alternativas técnicas que tornem acessíveis os sistemas de comunicação e sinalização às pessoas portadoras de deficiência sensorial e com dificuldade de comunicação, para garantir-lhes o direito de acesso à informação, à comunicação, ao trabalho, à educação, ao transporte, à cultura, ao esporte e ao lazer.

Art. 19. Os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens adotarão plano de medidas técnicas com o objetivo de permitir o uso da linguagem de sinais ou outra subtitulação, para garantir o direito de acesso à informação às pessoas portadoras de deficiência auditiva, na forma e no prazo previstos em regulamento.

[3] Marcelo Neves, A Constitucionalização Simbólica, 2007, apud Pedro Lenza, Direito constitucional esquematizado, 2009, p. 31.

[4] Constituição da República, art. 21: "Compete à União: (…) XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens".

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